Validité de la candidature de Wade: problématique singulière de la compétence du Conseil constitutionnel.

(SUITE) – Ainsi, lorsqu’il reçoit une candidature, le juge constitutionnel doit avant de pouvoir l’examiner au fond, s’assurer que celle-ci réunit les critères requis par l’article 29 alinéa 4 de la Constitution (voir pour exemple le rejet de la candidature de Yoro Fall à l’élection présidentielle de 2007 pour défaut d’atteinte du quorum de signatures d’électeurs requis, Conseil constitutionnel, décision n°98/2007). Partant, cet échelon initial de la consultation des candidatures par le Conseil constitutionnel doit obligatoirement et résolument être distingué de l’examen par ce dernier de leur régularité, ou encore de leur conformité aux dispositions constitutionnelles et législatives astringentes. Dans l’hypothèse où il serait amené à contrôler la conformité d’une candidature aux articles 27 et 104 de la Constitution, le juge constitutionnel n’officierait donc pas en tant que juge de sa recevabilité (laquelle aura déjà été nécessairement satisfaite), mais en tant que juge de sa régularité, c’est à dire de sa conformité à la loi, au droit.

RECAPITULATIF DE LA PENSEE DU PROFESSEUR NZOUANKEU
Selon le professeur Nzouankeu, l’incompétence du Conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la candidature du président de la République aux articles 27 et 104 de la Constitution trouve son fondement dans la prise en charge par celui-ci de deux fonctions juridictionnelles distinctes que constituent ses missions de juge électoral et de juge de la conformité à la Constitution, ainsi que dans la consécration de sa compétence d’attribution. Assimilant volontiers sa compétence à une compétence d’attribution, c’est à dire limitée aux prérogatives qui lui sont expressément conférées par la loi et la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut en effet, d’après M. Nzouankeu, se prononcer sur une matière que lorsqu’un texte l’y habilite. Or, son activité de certification des candidatures étant une fonction dévolue au titre de sa qualité de juge des élections, et les articles de la loi du 17 février 1999 et du Code électoral, en définissant les termes, ne mentionnant pas les articles 27 et 104, il en résulte alors son incompétence pour juger leur conformité à la candidature du Président Wade. En définitive, le raisonnement précité repose donc sur trois piliers (clivage au sein de l’activité du Conseil constitutionnel, compétence d’attribution du juge constitutionnel et absence d’énonciation des articles 27 et 104 par les textes relatifs à sa compétence en matière électorale), qui sont autant d’affirmations dont la pertinence mérite à notre humble avis d’être éprouvée.

EXAMEN DU BIEN FONDE DES ARGUMENTS DU PROFESSEUR NZOUANKEU
ARGUMENT N°1 : Nécessité d’une distinction selon que le Conseil constitutionnel est juge de la conformité à la constitution ou juge des élections.
En tout état de cause, c’est à partir de cette discrimination, qu’il présente sous les traits d’une évidence que s’échafaude l’ensemble de l’édifice conçu par le professeur Nzouankeu. Sauf que, les arguments auxquels il a recours pour étayer sa thèse sont eux loin de couler de source.

D’un point de vue purement terminologique, il est en effet difficile de ne pas rester perplexe face à cette distinction. Car tout bien considéré, l’admission de l’existence parallèle d’une fonction de «juge électoral» et d’une autre de «juge de la conformité à la Constitution», revient à sous entendre que le Conseil constitutionnel n’accomplit pas sa charge de magistrat du contentieux électoral dans le cadre de la Constitution. Or cette insinuation est à tout le moins fausse, parce qu’en matière électorale (loi organique du 17 février 1999, Code électoral de 2009) comme dans tous les autres domaines, celui-ci est et demeure juge de la conformité à la Constitution, laquelle constitue dans son intégralité la base juridique de référence de son contrôle. A preuve, c’est bel et bien sur la base de la Constitution («conformément aux dispositions des articles 24, 25, 28, 29, 31, et 35 de la Constitution») et donc au titre de juge de la conformité à la Constitution que l’article 2 de la loi organique du 17 février 1999 organise les contours de ce que M. Nzouankeu qualifie de fonction de juge des élections. Par conséquent, s’il est une différenciation qu’il est possible de distinguer au sein de la mission du Conseil constitutionnel, ce n’est certainement pas celle concernant sa condition de juge de la conformité à la Constitution et de juge électoral, mais celle rattachée au contentieux électoral d’une part, et au contrôle de constitutionnalité des règlements intérieurs des assemblées législatives, des lois et des engagements internationaux, des conflits de compétence entre l’Exécutif et le Législatif, ainsi que des exceptions d’inconstitutionnalité soulevées devant la Cour suprême (article 92), d’autre part. Ainsi, l’erreur du professeur Nzouankeu provient de son identification de l’hypothèse spécifique du  contrôle de constitutionnalité prévu par l’article 92 de la Constitution au contrôle plus global de conformité à la Constitution. Celui-ci est dans tous les cas de figure juge de la conformité à la Constitution, quoique cette fonction soit susceptible d’être menée à bien, soit dans le cadre du contentieux électoral, soit dans le cadre du contrôle de constitutionnalité.

Cela dit, affirmer que le Conseil constitutionnel est soit juge électoral, soit juge de la conformité à la Constitution est donc faux. En revanche, ce qui est vrai est que la Constitution distingue nettement selon qu’il est en charge du contentieux électoral ou du contrôle de constitutionnalité, et qu’en outre, la vérification de la conformité de la candidature du Président Wade aux articles 27 et 104 ne peut s’effectuer qu’au titre de ses attributions relatives à la sphère électorale et non en vertu de ses prérogatives relevant du contrôle de constitutionnalité. De la sorte, il n’est pas possible de saisir le Conseil constitutionnel sur la base de l’article 92 de la Constitution afin qu’il contrôle la constitutionnalité d’une candidature à l’élection présidentielle. Les seules occasions qui s’offrent à lui de vérifier la conformité d’une candidature à une disposition constitutionnelle sont en effet celles rattachées à la publication de la liste des candidats (article 2 de la loi organique du 17 février 1999  et article LO.117 du Code électoral) ou celles consécutives à la réclamation contre la liste des candidats effectuée par un des candidats (article LO.118). Mais quoique résolue, cette restriction, comme nous allons le voir, ne saurait pour autant justifier l’incompétence du juge constitutionnel.

ARGUMENTS N°2 et 3 : Consécration par la loi organique de la compétence d’attribution du Conseil constitutionnel & Absence de mention des articles 27 et 104 par les textes relatifs à sa compétence.

Dire que le Conseil constitutionnel dispose d’une compétence d’attribution, signifie qu’il ne peut se prononcer sur un sujet que lorsqu’un texte l’y autorise formellement. Bien que n’étant pas précisée telle quelle au sein de la Constitution du 21 janvier 2001, la compétence d’attribution du Conseil constitutionnel peut cependant être considérée comme effective dans la mesure où, celui-ci, conformément à une jurisprudence constante et sans ambiguïté, a toujours estimé qu’il ne possédait qu’une compétence d’attribution, laquelle l’empêche d’exercer son ministère sur les autres cas que ceux limitativement énumérés par la Constitution et la loi organique n°92-23 du 30 mai 1992 sur le Conseil constitutionnel modifiée par la loi n°99-71 du 17 février 1999 (Conseil constitutionnel, 23 avril 1996 (Affaire 2/C/96); Conseil constitutionnel, 9 octobre 2001 (avis 00246); Conseil constitutionnel, 7 septembre 2005 (affaire n°1/2005), Conseil constitutionnel, 18 janvier 2006 (affaire 3/C/2005), Conseil constitutionnel, 18 juin 2009 (Affaire n°2-C-2009)).

Par suite, les articles 27 et 104 de la Constitution n’étant pas inscrits au titre des clauses sur lesquels le juge constitutionnel peut se baser pour vérifier la validité des candidatures au scrutin présidentiel, on devrait donc en conclure, que celui-ci, du fait de sa compétence d’attribution, est incompétent pour connaître de leur compatibilité. A ceci près que cette absence en question ne constitue en réalité pas un motif d’incompétence et ce, pour deux raisons d’importance graduelle. En effet, ce qu’il ne faut surtout pas omettre de mettre en évidence, c’est que si les articles 27 et 104 ne sont pas énumérés par la loi du 17 février 1999 au titre des normes de référence du contrôle de la régularité des candidatures, c’est tout bonnement du fait de la non actualisation de ces sources. Adoptée antérieurement à la rédaction de la Constitution de 2001 et donc de ses articles 27 et 104, la loi organique du 17 février 1999 ne pouvait pour cette simple raison pas les intégrer au rang des normes constitutionnelles devant être consultées par les magistrats dans la perspective de leur contrôle. Quant aux dispositions du Code électoral de 2009, leur mutisme au sujet des articles 27 et 104 en dépit de leur adoption postérieure, s’explique pour sa part par le fait qu’elles se contentent de reproduire à l’identique les modalités de la loi organique relative à la compétence du Conseil constitutionnel en matière électorale.

«Gardien des droits et libertés définis par la Constitution et la loi» (article 91 de la Constitution), c’est donc en toute logique au Conseil constitutionnel que devrait revenir la charge de remédier à cette inadmissible carence du législateur en se déclarant compétent pour connaître de la conformité de la candidature de Abdoulaye Wade aux articles 27 et 104 de la Constitution. Mais même en partant du présupposé selon lequel, il n’appartient pas au juge constitutionnel, nonobstant l’existence d’une lacune législative manifeste, de procéder à sa rectification, il apparaît que celui-ci dispose malgré tout de la compétence de subsumer la candidature du chef de l’État sous les articles 27 et 104.

En effet, il ressort de l’analyse du Code électoral que le Conseil constitutionnel est pourvu en matière de contentieux de l’élection présidentiel, non d’une compétence d’attribution, mais d’une compétence générale exprimée par le truchement de l’article LO.116 en vertu duquel le Conseil constitutionnel «pour s’assurer de la validité des candidatures déposées et du consentement des candidats, (…) fait procéder à toute vérification qu’il juge utile». Ce faisant, c’est bien sur une compétence générale, c’est à dire non circonscrite à la teneur de la loi organique du 17 février 1999 et du Code électoral, que repose l’intervention du Conseil constitutionnel à propos de l’élection présidentielle, d’où sa compétence pour s’assurer du respect des articles 27 et 104 de la Constitution par la candidature du Président Wade.

En définitive, la compétence du Conseil constitutionnel pour connaître de la conformité de la candidature du président de la République aux articles 27 et 104 n’est donc pas, contrairement aux allégations du professeur Nzouan­keu, tributaire d’une modification simultanée de  l’article 2 de la loi organique sur le Conseil constitutionnel et des articles LO 111, LO 112, et LO 118 du Code électoral. Tels qu’ils sont présentement rédigés, ces articles permettent indubitablement à l’institution constitutionnelle de vérifier l’observation par une candidature des dispositions des articles 27 et 104 de la Constitution. Mais une fois n’est pas coutume, et c’est le cas de le dire, cette contribution va abonder dans le sens de celle du professeur Nzouankeu lorsqu’il s’agit d’admettre que l’interprétation du Conseil constitutionnel ne pourra quelle qu’elle puisse être, qu’être considérée comme valide juridiquement. En effet, et à l’inverse de l’interprétation provenant de la doctrine juridique qui n’est jamais rien d’autre qu’une «interprétation scientifique», ou encore qui «consiste à déterminer, par une opération purement intellectuelle, le sens des normes juridiques» (Hans Kelsen, Théorie pure du droit), l’interprétation du juge constitutionnel est une interprétation authentique, c’est à dire une création du droit. Interprète authentique des dispositions constitutionnelles et créateur de droit à l’instar du législateur, le juge constitutionnel peut de ce fait parfaitement et régulièrement décider de retenir l’interprétation que bon lui semble, y compris celle qui heurte toute logique ou éthique juridique. C’est là un droit et un privilège inhérent à sa qualité qu’aucun juriste ne peut juridiquement lui nier. Néanmoins, s’il est indéniable que la juridiction constitutionnelle bénéficie sur le plan juridique d’une liberté d’interprétation absolue, il n’en demeure pas moins qu’elle se doit, «dès lors qu’elle entend exercer un pouvoir réel et régir par des règles des catégories de comportements», de faire preuve d’un minimum de cohérence et de constance. «Il n’y a là aucune obligation juridique, mais seulement le produit de la situation dans laquelle elle se trouve et qui la contraint à faire le choix rationnel de la cohérence. Elle est juridiquement libre, mais socialement déterminée» (Michel Troper, Inter­prétation, in dictionnaire de la culture juridique, Sous la direction de Denis Alland et Stéphane Rials).

Pape Moussa BEYE – Doctorant en droit et  sciences politiques à l’université Paris 2  – Panthéon-Assas